פתיחת ´דף חדש´ על ידי בעל חברה כושלת בדמות ´חברה אחות´ 

אלי דורון, עו"ד - ירון טיקוצקי, עו"ד (רו"ח) eli-doron@taxlawyers.co.il


בתיק פש"ר 261/97, עו"ד יאיר אשכולי נ´ צבי ברקוביץ (טרם פורסם), מיום 8.6.04, נתבקש בית המשפט, על ידי מפרק חברה אשר נקלעה להליכי חדלות פרעון (להלן: " החברה"), להטיל על מנהל החברה ובעל השליטה בה (להלן: " המשיב") אחריות אישית לחובות החברה, וזאת לפי סעיפים 373 ו- 374 לפקודת החברות.

טענות המפרק היו כי המשיב רוקן את פעילות החברה ונכסיה לטובת חברה אחרת שבשליטתו, חברה "תאומה" (להלן: " החברה החדשה"), וכי ערך עסקאות ומעשים פסולים אחרים, אשר העידו על אי כיבוד ישותה הנפרדת של החברה וניסיון להונות את נושיה.

הצדדים לא היו חלוקים בשניים: האחד, שהחברה החדשה פעלה באותו תחום עיסוק, מאותם משרדים ותחת אותו בעל שליטה; השני, קיומו של הסכם בין החברה לחברה החדשה, לפיו מלוא רכושה ופעילותה של החברה (אשר הוערכו בשנת 1991 בסך אשר עלה על 600,000 ש"ח) הועברו לחברה החדשה, בתמורה להמחאת הזכויות לרווחיה של חברה שלישית, גם היא בשליטת המשיב, אשר התבררה להיות, בסופו של יום, כחברה חדלת פירעון וריקה מפעילות ונכסים.

טרם מתן קביעתה סקרה השופטת את הוראות הפקודה הנ"ל, כדלקמן:

באשר ל סעיף 373- סעיף זה מאיין, למעשה, את הגנת מסך ההתאגדות ומחייב את הנתבע בכל חובות החברה. זוהי סנקציה ראשונה במעלה, המיועדת למקרים קיצוניים, בהם היתה התנהגות מנהלי החברה חמורה במיוחד, והגיעה לכדי "ניהול במרמה" של החברה. לדעת השופטת אלשיך, חומרת המעשים היא הקובעת, ביחד עם מידת הדומיננטיות שלהם ביחס למכלול הניהול של החברה בתקופה הרלוונטית, ולא "כימות" פורמליסטי שלהם למספר מעשים או מספר ניזוקים מן המעשים. בנוסף, קבעה השופטת כי מידת ההוכחה הנדרשת לצורך סעיף 373 הינה גבוהה יותר מאשר המידה הרגילה הנהוגה במשפט אזרחי.

באשר ל סעיף 374, הרי שגם הוא חוצה את מסך האישיות המשפטית הנפרדת ומטיל אחריות אישית על הנתבע, אלא שלהבדיל מסעיף 373, זהו סעיף נקודתי יותר, ועיקר עניינו אינו אלא השבת טובת ההנאה או הנכס, אשר ניטלו מן החברה על ידי בעל השליטה או לטובתו שלא כדין. סעיף זה אינו מצריך מסקנה לפיה ניהול החברה, באורח דומיננטי, נועד להונות את הנושים, ואינו מצריך כוונה מעין פלילית או הרמת נטל ראיה מוגבר, החורג ממאזן ההסתברות ההכרחי.

באשר לדיבר "התברר במהלך פירוק" בסעיפים 373 ו- 374, קבעה השופטת אלשיך כי דיבר זה מתייחס לשתי סיטואציות: מצב בו התבררו המעשים הפסולים במהלך הפירוק או מצב בו התעוררו החשדות קודם לכן, ובעת הפירוק רק וידא המפרק את נכונותם הלכאורית והגיע למסקנה כי אכן ראוי הוא להגיש התביעה.

השופטת מאבחנת בין שתי סיטואציות, בהן נטען, לרוב, להפעלת סעיף 373 (ולא פעם, תוך הוספת סעיף 374 כסעד חלופי):

האחת- כאשר ההחלטות העסקיות של המנהלים ערב הקריסה הן בבחינת לקיחת סיכון עסקי לא סביר על חשבון הנושים, תוך ניצול העובדה כי מסך ההתאגדות "מחסן" את המנהלים בנשיאה בסיכון הלא סביר שיצרו, כחלק מ"סחרור הקריסה" של החברה. במקרה זה, המטרה הדומיננטית לביצוע המעשים הינה ניסיון המנהלים לחלץ את החברה מקשייה, מה שמהווה תופעה רצויה ונופל בגדר ה- Bussiness Judgement Rule.

השניה- כאשר ההחלטות העסקיות מהוות ניסיונות לשפר את מצבם האישי של בעלי המניות ערב הקריסה (להבדיל מניסיונות להצלת החברה), על חשבון הנושים ובניגוד לכל דין, דבר שלרוב, אף כרוך ביסוד חזק של ניצול לרעה של מעמד בעל השליטה, תוך התעלמות (מפורשת או משתמעת) מעיקרון הישות המשפטית הנפרדת. במעשים אלה מהסוג האחרון הסיכון להרתעת יתר או פגיעה באינטרסים לגיטימיים יורד מאוד (לעומת אלה מהסוג הראשון).

כן קבעה השופטת אלשיך בפסק דינה ש עצם הקמתה של חברה מתחרה, העוסקת באותו תחום, עם לקוחות כמעט זהים, אין די בה לכשעצמה כדי להטיל אחריות כלשהי על בעל השליטה שחברתו קרסה, קל וחומר שלא אחריות לפי סעיף 373, על כוונת המרמה המחמירה שהוא דורש. אין כל עילה לשלול מאיש עסקים את היכולת להתפרנס ולעסוק בתחום אותו הוא מכיר, אף לאחר שאחת החברות שהקים קרסה, שכן זהו חלק מעקרון הישות המשפטית הנפרדת בין החברה לבעלי מניותיה. שיקוליו הכלכליים של בעל השליטה באשר להמשך רווחיותה ו/או קיומה של החברה הינם חלק מה- Bussiness Judgement Rule , ובית המשפט לא ימהר להתערב בו ב-"חוכמה לאחר מעשה". ויתירה מזאת, כאשר שוקל בעל השליטה האם להפסיק את פעילות החברה אם לאו, רשאי הוא להתחשב, בין היתר, אף בסכסוכים משפטיים תלויים ועומדים.

לדעת השופטת, במקרה דנן, השאלה העיקרית העומדת בפני בית המשפט היא האם אגב הפסקת פעילות החברה והעברתה לידי החברה החדשה, נעשו מעשים שלא כדין, אשר קפחו את נושי החברה והקימו כשלעצמם עילה כנגד המשיב, ובמיוחד, האם מכירת נכסי החברה ופעילותה בפחות משווים בשוק היתה כדין.

לדעת השופטת אלשיך, מאחר ועסקינן במכירה שאינה בתנאי השוק הרגילים, אלא ב- Self Dealing (שהרי צד אחד עומד, למעשה, משני צידי המתרס), מתעורר החשש שבעל השליטה לא ייצג כראוי את אינטרס החברה למקסום תמורת הממכר, קרי, שבעל השליטה מכר את הציוד בערך שהינו למטה באורח ניכר מערכו האמיתי. בנסיבות אלו, על המשיב לעמוד בסטנדרטים גבוהים ביותר של הגינות, ועליו הנטל להוכיח את היות העסקה הגונה ונושאת תמורה דומה לזו שהיתה מתקבלת, בסבירות גבוהה, במשא ומתן בין שני צדדים זרים. במקרה דנן, לדעתה, כשל המשיב להוכיח זאת ועסקת המכר היתה, בעצם, עסקה של ריקון החברה מנכסיה, בתמורה- לא- תמורה, משמע, ´שימוש לא כדין´.

השופטת אלשיך לא ראתה, בנסיבות העניין, לעשות שימוש בסעיף 373, שכן לא הוכח כי החברה נוהלה במרמה, במלוא מובנו של מושג זה; אלא בסעיף 374, ובכך חויב המשיב להשיב לחברה את מלוא הסכומים אשר נטל ממנה שלא כדין באמצעות המכירה.




רמת גן: רח´ החילזון 12, (בית הקריסטל)
טל´: 03-6127446, פקס: 03-6127449
חיפה: שדרות המגינים 58
טל´: 04-8526693 פקס: 04-8555976
שאלות לגבי המאמר ניתן להעביר:
www.taxlawyers.co.il
eli-doron@taxlawyers.co.il